借调用工能规避劳务派遣三性和比例的风险？

随着市场经济的深入发展，许多新型的用工形式应运而生，其中借调便是其中之一。企业借调产生于上世纪中国80年代中期。当时由于国家机关事业单位进行机构改革，造成部分机构严重缺员，为了能正常开展工作，就从基层企事业单位调用有特长、有专业知识、服从性较好的人员到机关工作，从而形成了“借调”现象。

借调从表现形式上与劳务派遣有很多相似之处。借调人员与原单位有劳动关系，但在借调期间实在借调单位提供劳动，服从借调单位的管理，但与借调单位并无关系，其劳动关系关系仍在原单位。

劳务派遣作为一种法定用工形式已受到法律约束，而对借调的法律规范目前还没有明确规定，致使一些用人单位认为，借调用工可以代替劳务派遣，既不需要满足劳务派遣三性(临时性、辅助性、替代性)的条件，又能规避劳务派遣用工占比不得超10%的风险，满足用工单位的需求。事实上是否真的如此呢？

什么是借调关系？

借调劳动关系，是指用人单位通过借调或者劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。

简单地分析，借调关系涉及借出单位、用人单位、劳动者三方当事人，通常三方签订借调合同，借出单位在征得劳动者的同意下，被借调到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是借调期间受借入单位的管理，完成借调单位支配的工作或劳动任务。被借人员和借出单位继续存在劳动关系。当借调合同期满后，被借调的职工返回借出单位继续履行与借出单位的劳动合同。

借调关系其主要表现为劳动关系与用工分离，劳动者与用人单位不建立劳动关系而与借出单位继续存在劳动关系。借出单位、用人单位、劳动者三方通过借调合同明确责任、义务。

借调用工的模式多见于国家机关、事业单位或社会团体为解决编制不足，从下属单位或其他单位借用人员，或者存在于企业间的经营指导、技术指导交流、企业集团内人员交流、确保重点建设以及扩大事业范围等。其行为通常是短期、暂时、不具有经常性，且借调单位以及借调人员不以此作为营业目的。

借调能代替劳务派遣吗

我们先来看看借调和劳务派遣的区别。

劳务派遣单位雇用劳动者的目的就是用于劳务派遣，而不是用于自身生产经营的需要。劳务派遣单位以劳务派遣为经营业务，以盈利为目的，持续不断地从事劳务派遣这一同一性质的经营活动。而借出单位雇用劳动者的目的是用于自身生产经营的需要，借调员工的行为往往是短期的、暂时的、不具有经常性。所以，是否以劳务派遣作为营业是劳务派遣和借调的重要区别。 

结合中国内地借调实际，可以归纳出企业借调与劳务派遣的若干区别：

其一，在相关人员方面，企业借调一般涉及相互间的业务合作、人事交流、学习研修等目的，而劳务派遣则主要涉及临时性、辅助性、替代性岗位或特定的服务业和高度专门及技术性的业务；

其二，在主营业务方面，企业借调的出借方一般都有自己所在的行业，并不以派遣业务为主营业务，而劳务派遣单位的主业即为人力资源的派遣；

其三，在使用频率方面，企业借调并非经常性行为，而劳务派遣则以派遣劳动者为其经营的常态；

其四，在专业机构方面，企业借调通常只以企业双方共同意愿为基础，没有所谓专门从事借调业务的机构，而劳务派遣则以派遣公司为其业务运作的前提；

其五，在是否获益上，企业借调通常均是基于人员互动或调剂，通常不以获经济利益为目的，而劳务派遣则以派遣获益为基本目标。 

由此可见，借调是不能代替劳务派遣的。相互借调的单位应当是进行实体业务经营的企业、公司，而且不能在相互借调中牟利。而劳务派遣公司是储备、调配、经营劳动力的公司，是不进行生产、实体业务经营的。派遣发生在不进行实体生产经营的派遣公司和进行实体生产经营的企业公司之间。

企业假如以借调用工之名行派遣用工之实，规避法律，应当承担违法使用派遣工的责任。以下这个案例就给企业一个明确的警示。

案例：“派遣”变身“借调”要受罚

基本案情

张某是一中型制鞋企业的老板。为了降低生产成本，该企业除几个管理人员和部分生产骨干外，使用的全部是工资略高于最低工资的派遣公司招用的农民派遣工。

最近，因派遣用工市场整顿，在非三性（临时性、辅助性、替代性）岗位大量使用派遣工受到禁止。为了继续维持现状，张老板和派遣公司协商，将他们签订的“派遣用工协议”改成了“借调用工协议”，维持原来的工资标准和风险责任，“派遣工”全部变成了“借调工”。

张某和派遣单位协议的改变，并没有改变张某企业的用工性质。因违反规定使用派遣工，根据《劳动合同法》第92条，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款。张某的企业还是受到了劳动行政管理部门的处罚。